O Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento de incidente de recurso repetitivo (IRR) do processo 10169-57.2013.5.05.0024, por maioria dos votos, decidiu que o aumento do valor do repouso semanal remunerado (RSR) decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir sobre outras parcelas salariais, como férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS.

É preciso observar que a nova decisão do TST fala em horas extras habituais (e não eventual). Então, o que seria considerada habitualidade para fins dessa nova decisão do TST?

O novo entendimento marca a alteração da redação da Orientação Jurisprudencial 394 da Seção de Dissídios Individuais I para seu sentido oposto. Quando o verbete foi aprovado no ano de 2010, previa que a majoração do repouso semanal remunerado (RSR), em razão da integração das horas extras habitualmente realizadas, não repercutiria sobre essas parcelas, pois havia o entendimento de representaria uma dupla incidência (bis in idem).

No entanto, o Relator do incidente de recurso repetitivo (IRR), Ministro Amaury Rodrigues, explicou que a questão seria aritmética e por isso as duas devem ser consideradas no cálculo de parcelas que têm como base a remuneração: “O cálculo das horas extras é elaborado mediante a utilização de um divisor que isola o valor do salário-hora, excluindo de sua gênese qualquer influência do repouso semanal remunerado pelo salário mensal, de modo que estão aritmeticamente separados os valores das horas extras e das diferenças de RSR apuradas em decorrência dos reflexos daquelas horas extras (cálculos elaborados separada e individualmente)”

A tese jurídica aprovada para o Tema Repetitivo 9, que orienta a nova redação da OJ 394 da SBDI-I, foi a seguinte:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS.

I. A majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.

II. O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023.

O TST modulou os efeitos da decisão de modo que o novo critério seja aplicado para apuração de horas extras habitualmente trabalhadas a partir do dia 20/03/2023. Contudo, restou silente acerca do critério da habitualidade.

A falta da fixação sobre o conceito de “hora extra habitual” trouxe insegurança jurídica aos operadores desse novo direito, principalmente pela divergência existente na própria jurisprudência. A legislação trabalhista não estabelece um parâmetro para a configuração da habitualidade, incumbindo aos julgadores balizar de forma razoável e proporcional o que seria habitual dentro do período apurado para cada caso concreto.

Ainda que sem qualquer parâmetro normativo, a regra trazida com a nova redação da OJ 394 determina que o RSR resultante da prestação das horas extras habituais tenha reflexos nas férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS.

Nesse cenário de incerteza, o Acordo Coletivo de Trabalho – ACT surge como ferramenta importante na construção e fixação desses parâmetros, principalmente pela segurança jurídica do acordado com o Sindicato, trazida com a Reforma Trabalhista.

Mesmo sem um parâmetro definido, havendo habitualidade na prestação das horas extras a partir de 20/03/2023, as empresas terão a necessidade de corrigir os seus sistemas de folha de pagamento, a partir dessa data, para que o RSR resultante das horas extras habituais tenha reflexos nas férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS. É imprescindível que a equipe da folha de pagamentos da empresa esteja atenta aos novos requisitos para que, a partir de 20/03/2023, a apuração não seja efetuada incorretamente, gerando passivo trabalhista ao empregador.