A Cláusula de Indenização é, sem dúvidas, uma das cláusulas de maior importância nas operações de M&A, sendo objeto de vastas negociações pelas partes envolvidas. Isso porque, uma vez concretizada a operação, o comprador não apenas sub-roga-se dos direitos, mas também de todos os deveres e obrigações inerentes à participação no capital social da empresa alvo por ele adquirida.
Em razão disso, a cláusula de indenização, em contratos de compra e venda de participação societária, é mecanismo para que o comprador, de um lado, garanta o seu direito de ser indenizado e ressarcido por passivos, contingências e perdas, cujos fatos geradores tenham ocorrido até o fechamento da operação Por outro lado, para o vendedor, funciona como limitação de suas responsabilidades e do próprio dever de indenizar.
A complexidade desta cláusula decorre exatamente da discussão em torno da alocação de risco e suas limitações, uma vez que o comprador e vendedor possuem diferentes percepções a respeito dos riscos inerentes à aquisição/alienação da participação societária.
Entre os principais critérios de indenização estão a violação das declarações e garantias prestadas pelo vendedor ou pela empresa alvo (sobre a empresa alvo), violação aos termos do próprio contrato de compra e venda de participação, a evicção ou outro vício na titularidade da participação societária, objeto da operação. Assim sendo, a cláusula de indenização vem regular, portanto, o descumprimento das declarações e obrigações assumidas pelo vendedor, bem como suas eventuais limitações.
Nesse sentido, as cláusulas de indenizações podem variar em sua alocação de risco, ora fornecendo maior proteção ao comprador, ora ao vendedor. Em um cenário ideal para o comprador, além do ajuste de uma indenização integral (prevendo que o vendedor indenizará o comprador pelas perdas que tenham fatos geradores anteriores ao fechamento da operação), este pode utilizar-se de cláusula Pro-Sandbagging para garantir que qualquer direito de indenização previsto no contrato a favor dele, comprador, não será impactado pelo conhecimento que ele tenha ou não dos fatos, passivos e contingências com fato gerador até o fechamento da operação.
Por outro lado, possui o vendedor diversos mecanismos capazes de limitar ou até mesmo exonerar a sua responsabilidade de indenizar o comprador, como é o caso de uma operação que se estrutura como sendo de “porteira fechada”. Nesta hipótese, o vendedor fica isento de indenizar o comprador de todo e qualquer risco ou o comprador pelo descumprimento do pagamento das parcelas do preço na data de vencimento.
Além disso, existem formas de limitação ao dever de indenizar, tal como a limitação de um valor máximo (cap); de minimis, que exclui da indenização determinados valores irrelevantes; basket, que condiciona a obrigação de indenizar à concentração de determinado valor; e a limitação temporal de apenas indenizar por um período determinado após o fechamento da operação.
Assim, o mecanismo da indenização, em contratos de M&A, não possui apenas a função comum de reparação de dano, mas também possui, como principal função, a viabilização da própria operação, sendo um autêntico mecanismo de alocação de riscos entre o comprador e vendedor.
Por: Brenda Oliveira
