Por Gabriela de Sá

As franquia são regidas, no Brasil, pela Lei nº 8.955/94, que em seu artigo 2º, conceitua esse sistema como sendo aquele no qual “um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”.

A estrutura tradicional desse sistema corresponde à situação na qual a empresa constitui uma rede de franquias com vistas a expandir sua marca. Neste quadro, existem duas figuras envolvidas: (i) a do franqueador, que detém os direitos sobre a marca e as tecnologias; e, (ii) o franqueado, em favor do qual serão cedidos esses direitos.

No entanto, merece destaque a sistemática da master-franquia (“master franchising”), na qual verifica-se a presença de três figuras: (i) o proprietário da marca e das tecnologias; (ii) o administrador da franquia; e (iii) o franqueado. Nos contratos de master-franquia, o proprietário realiza cessão em favor de terceiro (master-franqueado ou sub-franqueador), para que este possa agir como se franqueador fosse, firmando contrato de franquia com sub-franqueados e administrando a rede de estabelecimentos em determinada região. Atualmente, no Brasil, existem empresas especializadas em gerenciar várias redes de franquia, constituindo as chamadas “holdings de franquias”.

Essa é uma solução interessante para aquela empresa que deseja constituir uma rede de franquias, mas sem precisar, necessariamente, administrar essa rede, podendo optar pela contratação de uma holding de franquias.

Texto publicado na News nº 23/2016, em 21.12.2016

Por Pedro Amorim

Um grande desconforto aos proprietários de terrenos situados em áreas próximas de rios e de mar diz respeito à cobrança de taxas de foro ou ocupação, devidas à União pelo uso, posse ou transação dos denominados terrenos de Marinha.

Apesar do instituto arcaico está amparado em delimitação de áreas por meio de linha traçada em 1831, existem poucas decisões que combatem essa cobrança, sendo a jurisprudência, geralmente, favorável à cobrança.

Afasta-se da regra, entretanto, a decisão proferida pelo Juiz Federal Marco Bruno Miranda Clementino, titular da 6ª Vara Federal do Rio Grande do Norte, a qual declarou a inconstitucionalidade da taxa cobrada pela União relativa ao uso ou posse dos terrenos de Marinha. Como justificativa, levanta a violação ao princípio da segurança jurídica, tendo em vista ser inconcebível um limite legal estipulado por linha imaginária, traçada em 1831 e que é fisicamente bastante mutável. Além disso, entende que a cobrança afeta diretamente a região Nordeste, cuja grande parte da economia é mantida pela exploração turística das faixas de praia.

Apesar de não ter ocorrido o trânsito em julgado da sentença, que, certamente, será objeto de discussão em instância superior, há que se considerar o fato de que ela, inegavelmente, abre um grande precedente para futuros processos de mesma natureza, principalmente ao se tratar da região Nordeste.

Texto publicado na News nº 22/2016, em 07.12.2016

Recentemente deu-se início a uma discussão jurídica sobre a legalidade da forma como as concessionárias dos serviços de água e esgoto vêm cobrando pelos serviços prestados. Isto porque a legislação aplicável, na maior parte dos estados, prevê a possibilidade de cobrança pelo consumo efetivo ou por uma estimativa de consumo.

O cerne da discussão reside na subjetividade do critério de cobrança por estimativa. Em linhas gerais, a cobrança por consumo efetivo pressupõe uma franquia mínima de consumo e um valor adicional por determinada quantidade adicional consumida.  A cobrança por estimativa, por outro lado, pressupõe uma quantidade estimada de consumo, que geralmente leva a cobranças consideravelmente maiores, em razão dos coeficientes financeiros aplicados, normalmente um multiplicador da tarifa mínima.

Como exemplo, em Pernambuco temos, para o consumo efetivo, o valor de R$ 54,80 pelo consumo dos primeiros 10 metros cúbicos de água, acrescido do valor de R$ 10,86 pelo consumo de cada metro cúbico adicional; ao passo que a cobrança pelo consumo estimado pressupõe a tarifa de R$ 54,80 por metro cúbico de água. Isso significa que, excetuada a tarifa mínima, a cobrança por estimativa é cinco vezes maior.

Ocorre que os tribunais têm consolidado o entendimento de que a cobrança por estimativa somente é legal quando não é possível a aferição do consumo efetivo por qualquer motivo: ausência de hidrômetro, dificuldade de acesso à unidade etc. Do contrário, não se justifica tal critério de cobrança.

Recentemente, inclusive, em razão dessa discussão, o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão determinou à concessionária local a suspensão dessa forma de cobrança. É recomendável, portanto, que os consumidores se atentem à forma como vêm sendo cobrados, para que evitem cobranças dessa natureza.

Texto publicano na News nº 21/2016, em 23.11.2016

O Estado de Pernambuco editou a Portaria SF nº 068/2016, alterando a redação original da Portaria nº 147/2008, relativamente à aquisição de mercadoria procedente de outra Unidade da Federação por contribuinte optante do Simples Nacional.

A antecipação tributária do ICMS para determinados contribuintes que adquirem mercadoria em outra Unidade da Federação, inclusive para uso, consumo e ativo fixo, é prevista na Portaria nº 147/2008 e não se aplica ao contribuinte optante do Simples Nacional, na modalidade de Microempreendedor Individual – MEI. Ocorre que, anteriormente, essa não antecipação do ICMS era incondicional, o que foi alterado pela nova Portaria SF nº 068/2016.

De acordo com a referida norma, não haverá recolhimento antecipado para o contribuinte optante do Simples Nacional, na modalidade de MEI, tão somente se a soma das aquisições não ultrapassar o limite de receita bruta anual previsto para enquadramento na condição de MEI, conforme previsto no § 1º do art. 18-A da Lei Complementar Federal Nº 123, de 14.12.2006. Para efeito de verificação, serão computadas as aquisições efetuadas em cada exercício, a partir do dia 1º de janeiro de cada ano.

Caso não cumprida a nova condição, o imposto antecipado será devido a partir do dia subsequente em que excedido tal limite. Dessa forma, o contribuinte somente voltará a ser considerado regular, para efeito de dispensa da antecipação do ICMS, a partir do 1º dia do exercício subsequente àquele em que o limite de aquisições supramencionado seja observado.

Texto publicado na News nº 20/2016, em 09.11.2016

Com o mercado imobiliário aquecido e os juros atrativos, até pouco tempo atrás, as construtoras vinham investindo pesado em marketing. Os eventos de lançamentos eram verdadeiras festas e os stands de venda, um espaço de conforto e repleto de profissionais dispostos a auxiliar e sanear todas as dúvidas. Entre estes, indispensável a presença dos Corretores de Imóveis, cuja responsabilidade pelo pagamento de sua comissão deu ensejo a diversas discussões no Poder Judiciário.

A prática do mercado é de que quem procurou os serviços do corretor paga a comissão. Assim, muitos adquirentes ingressaram na Justiça com pedido de devolução de valores pagos, alegando que não tiveram opção de escolha do Corretor; que este lhe foi oferecido no stand de vendas da construtora e que, portanto, o custeio deve ser feito pela construtora, contratante e beneficiária final de serviços.

No entanto, a 2ª Seção do Supremo Tribunal de Justiça decidiu, de forma unânime, pela validade da cláusula que transfere ao consumidor o pagamento da comissão. O entendimento foi de que as incorporadoras têm efetivamente transferido esse custo ao consumidor, por meio da terceirização do serviço e que, se assim não o fosse, seria ajustado este custo como parte integrante do preço.

São necessárias clareza e transparência na previsão contratual, sendo fundamental a prévia informação do consumidor quanto ao custo e especificação do valor ajustado para a compra e venda e para a comissão de corretagem. Sem o cumprimento destas condicionantes, o adquirente que se sentir prejudicado poderá ingressar com ação judicial que vise à restituição dos valores pagos.

Texto publicado na News nº 19/2016, em 20.10.2016

Incontestável é o impacto positivo que a tecnologia vem imprimindo dentro do mundo jurídico, seja porque trouxe um novo arcabouço de ferramentas aptas a dar maior celeridade ao processo, seja porque trouxe maiores reflexões sobre matérias que hoje compõem precedentes do que se convencionou chamar de Direito Digital.

Com tais avanços, o Judiciário vê-se obrigado a repensar determinados procedimentos em que se considerava imprescindível a proximidade física para realização do ato de intimação. Se no Direito Internacional já tínhamos precedentes de intimações por meio eletrônico ou rede social, como Twitter e Facebook, no Brasil tais possibilidades são cada vez mais reais.

Recentemente tivemos, no Brasil, exemplos de situações em que se utilizou do aplicativo WhatsApp com o intuito de facilitar a comunicação entre as partes e o juízo. Em um desses exemplos, em 2014 um juiz de Presidente Médici/RO determinou que a autora de um processo fosse encontrada e notificada por meio do aplicativo em questão.

De forma semelhante, o aplicativo também tem sido utilizado com a finalidade de informar a respeito de processos que tramitam em determinada vara ou seção. A exemplo disso, a 7ª Vara Criminal Federal em São Paulo oficializou essa prática e, desde então, faz o cadastro dos interessados, que passam a poder agendar audiências com os magistrados e diligências para consultas aos autos, bem como retirar certidões e alvarás, entre outros.

Mesmo a nossa legislação processual ainda não estando devidamente atualizada para abraçar o mundo da tecnologia, é natural que o ordenamento jurídico seja adaptado, aos poucos, para essa nova realidade, fazendo um constante diálogo entre a tecnologia e o Direito, a fim de solucionar casos concretos e trazer mais celeridade e eficiência ao nosso processo judicial. ­

Texto publicado na News 18/2016, em 05.10.2016