Portaria do MPor define procedimentos para solução consensual de controvérsias em arrendamentos portuários e concessões

No dia 20 de setembro de 2024, foi publicada pelo Ministério de Portos e Aeroportos – MPOR a Portaria nº 443, de 19 de setembro de 2024, que definiu os requisitos e os procedimentos para possibilitar a solução consensual de controvérsias e a prevenção de conflitos em contratos de concessão e arrendamento portuário sob sua competência.

Conforme determina a Portaria, a adoção do procedimento poderá ser solicitada pelos representantes legais das empresas concessionárias ou arrendatárias e, também, pelos dirigentes máximos das agências reguladoras vinculadas ao Ministério.

Para que a medida seja possível, é necessário o preenchimento de dois requisitos principais: e alta complexidade da matéria envolvida e a vantajosidade para a Administração em um possível acordo.

Conforme o artigo 5º, a vantajosidade em questão se caracteriza a partir da presença de um dos seguintes elementos objetivos: otimização dos deveres relacionados aos investimentos; modernização regulatória do instrumento celebrado; necessidade de alteração do contrato para aderência a política pública do setor; existência de cenários alternativos, como caducidade e relicitação, e seus entraves; ou aderência ao Acórdão TCU nº 1.593/2023-Plenário.

Vale salientar que, se a solução consensual que se pretende for capaz de comprometer as balizas estabelecidas no processo licitatório do qual se originou a contratação, deverá existir o aceite prévio do interessado em relação à submissão do caso a procedimento competitivo de mercado.

Após a submissão do pedido ao MPOR, será avaliado, no prazo de 60 dias, o preenchimento ou não dos requisitos de admissibilidade – observando-se, na avaliação destes pedidos a ordem cronológica de protocolo. Entendendo-se pela admissibilidade, o requerimento será encaminhado ao Tribunal de Contas da União e, no âmbito deste, serão buscadas as soluções consensuais.

Com a tramitação do procedimento de modo favorável, a realização de acordo será possível desde que haja, ainda, a renúncia a todos os processos judiciais, administrativos e arbitrais existentes relacionados às controvérsias tratadas e, também, a concordância com a instauração automática de caducidade em caso de descumprimento dos termos do ajuste consensual, renunciando-se expressamente ao prazo de correção de falhas previsto na Lei nº 8.977/1995 (Lei das Concessões).

Além disso, a utilização de outros meios e instâncias de solução alternativas de conflitos permanecem facultadas ao Ministério, a exemplo dos procedimentos existentes perante a Advocacia-Geral da União e as Agências Reguladoras.

Assim, o procedimento trazido pela Portaria, além de não obstar a utilização das demais alternativas existentes para a solução de conflitos, reflete a atual tendência de estímulo às tratativas consensuais entre o Poder Público e os particulares que com ele se relacionam – cada vez mais necessárias, sobretudo, em contratos de longo prazo e alta complexidade como os arrendamentos portuários e as concessões.

Por: Luísa Soares e Jamille Santos

Portaria estabelece requisitos para os Programas de Compliance das Bets

Como se sabe, em 29 de dezembro de 2023, foi sancionada a Lei nº 14.790, que dispõe sobre a realização das apostas da modalidade de quota fixa e regulamenta o conhecido “mercado das Bets”, em ascensão no País.

Desde então, a recém-criada Secretaria de Prêmios e Apostas – SPA, do Ministério da Fazenda, cumprindo com a agenda regulatória estabelecida, tem editado diversos normativos acerca da matéria. Um dele foi a Portaria nº 827, de 21 de maio de 2024, que impôs os requisitos necessários para a obtenção da autorização para exploração do mercado, dentre os quais, a exigência de implementação de Programa de Compliance.

Em complemento, em julho deste ano, a SPA editou a Portaria nº 1.143/2024, que detalha as políticas e procedimentos necessários aos Programas de Compliance das mencionadas empresas, com o objetivo de fomentar a integridade e, principalmente, contribuir com a prevenção e o combate à lavagem de dinheiro, ao financiamento do terrorismo e da proliferação de armas de destruição em massa e outras condutas ilícitas.

A norma estabelece que os Programa de Compliance das “bets” deverão contemplar, principalmente, as seguintes políticas e procedimentos:

  • Adoção de procedimentos de identificação, apuração e mitigação dos riscos da utilização de novos produtos, serviços ou tecnologias para a prática de lavagem de dinheiro, financiamento do terrorismo e da proliferação de armas de destruição em massa e demais delitos correlatos;
  • Implementação de Programa de Compliance nos termos da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), que dissemine as práticas integridade, boa governança e agenda ASG (ambiental, social e governança) e promova a cultura de prevenção aos referidos delitos;
  • Criação de mecanismos que permitam verificar a identidade de apostadores ou de usuários da plataforma no momento do cadastramento, bem como que impeçam o cadastramento dos impedidos de apostar, definidos nos termos do artigo 26 da Lei nº 14.790/2023;
  • Avaliação e classificação de riscos relacionados à integridade e às referidas condutas na contratação de funcionários, parceiros e prestadores de serviços terceirizados;
  • Realização periódica e contínua de ações de capacitação de seus funcionários, parceiros e prestadores de serviço nas temáticas em questão;
  • Adoção do procedimento de comunicação ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF nos casos em que se entenda pela existência de indícios de prática dos delitos mencionados.

Ainda, o Programa deve destinar-se a promover o aumento da integridade na comunicação, na publicidade e no marketing das empresas do setor, de modo a prevenir a divulgação de campanhas enganosas e fraudulentas que induzam às apostas esportivas como meio alternativo ao emprego ou de êxito financeiro, pessoal e social, contribuindo-se, assim, também para evitar o crescimento do jogo patológico.

A instituição e o efetivo funcionamento do Programa de Compliance são indispensáveis para a regularidade das casas de apostas em atividade, que, vale reforçar, deverão se adequar aos normativos com máxima celeridade, haja vista a previsão de que os regramentos das atividades fiscalizatórias serão implementados a partir de janeiro de 2025.

Por: Felipe Torreão e Jamille Santos

ANTAQ regulamenta procedimento de mediação para resolução de conflitos no setor portuário

Em sua agenda regulatória para o triênio 2022-2024, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ estipulou, dentre as prioridades para o período, a regulamentação de procedimento para harmonizar conflitos de interesse entre os agentes que atuam nos setores regulados pela Agência (Tema 4.2).

Em cumprimento ao objetivo previsto, a ANTAQ publicou, no dia 01/06/2023, a Resolução nº 98/2023, que estabeleceu o procedimento administrativo de mediação em serviços portuários, de navegação e de afretamento de embarcações para resolução de conflitos entre os agentes sujeitos à regulação da Agência.

A norma, que está em período de vacância de 180 dias e entrará em vigor em 28/11/2023, traz a possibilidade de tais agentes requererem o procedimento de mediação para solucionar eventuais conflitos, sem a necessidade de intervenção do poder judiciário ou de juízo arbitral, que demandam desgastes financeiros e, muitas vezes, enfraquecem as relações negociais das partes.

Ademais, essa forma de autocomposição em que um terceiro imparcial apenas auxilia no diálogo entre os envolvidos no conflito tende a trazer resultados mais satisfatórios em relação aos interesses dos envolvidos no conflito, frise-se, sem a necessidade dos desgastes que envolvem um processo judicial ou arbitral.

De acordo com o procedimento instituído, as empresas, entidades ou usuários do setor portuário podem solicitar o início do processo de mediação de maneira simples. Basta que uma das partes envolvidas no conflito elabore requerimento com o detalhamento da questão controvertida, apresentando as devidas evidências e o contato das partes envolvidas e direcione para a Agência.

A partir de então, dá-se início ao processo de admissibilidade, quando a ANTAQ, através da área técnica responsável pela matéria do conflito, analisará questões preliminares e, estando o requerimento dentro do escopo da mediação regulatória, serão convidados os demais envolvidos para integrarem o processo de mediação, que será conduzido por servidor efetivo da área técnica competente.

Exemplos de situações que o artigo 6º da norma elenca como passíveis de resolução por meio do procedimento são a aplicação de regras contratuais, o fornecimento de serviços portuários e de transporte aquaviário, os preços de serviços prestados em regime de liberdade de preços e a instalação de infraestrutura dentro ou fora do porto organizado.

É importante ressaltar que, apesar de trazer um rol exemplificativo, o mesmo dispositivo delimita que os conflitos que podem ser objeto do processo de mediação são somente os que tratem de direitos patrimoniais disponíveis. Assim, em razão do princípio da indisponibilidade do patrimônio estatal, é possível depreender que, por enquanto, os conflitos que envolvam relações com o poder concedente não serão contemplados pela mediação regulatória.

Ainda assim, a normativa reflete passo importante para promover o diálogo, as soluções consensuais e os seus diversos benefícios, dentre os quais, a redução do risco de que as situações conflituosas resultem em prejuízos de maiores dimensões e transtornos para os envolvidos e para os usuários do setor portuário.

Por: Bruna Lima e Jamille Santos

TCU analisa a (im)possibilidade de reverter relicitações e manter concessionários

Recentemente, o Ministério de Portos e Aeroportos e Ministério dos Transportes formulou consulta ao TCU (TC 008.877/2023-8), em que questiona a possibilidade de encerramento de processo de relicitação pelo Poder Concedente e de manutenção do atual concessionário, bem como quais seriam as exigências para seguir-se este caminho.

Prevista na Lei nº 13.448/2017, a relicitação é o procedimento pelo qual se realiza a extinção amigável de contratos de parceria dos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário, quando a concessionária demonstra incapacidade de permanecer na execução contratual nos moldes que se comprometeu, permitindo à Administração promover nova licitação.

Para a sua ocorrência, o concessionário deve manifestar interesse na “devolução” do contrato em virtude da impossibilidade de cumprimento das obrigações nele pactuadas, renunciar expressamente à participação em novo certame para o mesmo objeto e formalizar o acordado com o Poder Concedente, que dará início ao novo processo licitatório para o objeto do contrato.

Diante da consulta formulada, os técnicos do TCU apresentaram entendimentos divergentes.

Em um primeiro Parecer, o Auditor manifesta o entendimento de que acatar esta possibilidade apenas beneficia o concessionário inadimplente, prejudica a eficiência do contrato de concessão e viola a isonomia, pois estaria ocorrendo uma renegociação da inadimplência e, em paralelo, persistiria a impossibilidade de execução das obrigações de forma eficaz pelo concessionário.

Entende ser improvável que um novo acordo com o atual concessionário possa atender ao interesse público e superar os benefícios da relicitação. Assim, conclui que a Administração deverá ficar vinculada a seguir com a relicitação após iniciada e, em caso de descumprimento do Termo Aditivo, licitação deserta e/ou decurso do prazo de 24 meses para a relicitação, instaurar ou dar continuidade ao processo de caducidade (encerramento da concessão).

Apesar disso, pontua que, caso os Ministros entendam em sentido diverso, deverão ser estabelecidos requisitos a serem cumpridos, como a apresentação de fatos supervenientes que justifiquem a continuidade da concessão, a demonstração de sua viabilidade e vantagem em relação à relicitação e da capacidade da concessionária.

Por sua vez, o segundo Auditor que apresentou opinativo no processo entende pela possibilidade de renegociar a concessão, retornando-se ao momento imediatamente anterior ao início da relicitação, desde que o contrato não seja desvirtuado com as novas condições e que esta medida seja devidamente justificada. Em ponto de concordância com o parecer anterior, enfatizou a necessidade de estudos que demonstrem a qualificação econômico-financeira da concessionária para a manutenção da concessão em vigor.

Após os pareceres técnicos, a próxima etapa é a decisão do Plenário do Tribunal. A apreciação do processo deverá ocorrer em breve, sobretudo, considerando que existem nove relicitações em andamento e, logo, há pressões externas pela celeridade na definição do entendimento.

– Kristiny Brito e Jamille Santos