Apesar de ser um assunto há muito debatido, a vinculação dos árbitros e das sentenças arbitrais aos precedentes judiciais ainda é um assunto que polariza as opiniões dos doutrinadores, uma vez que alguns deles entendem que o árbitro, assim como o magistrado, deve observar e buscar aplicar os precedentes firmados aos casos que estiverem sob sua análise, enquanto outros doutrinadores entendem, em linhas gerais, que, as partes são livres para estabelecer na Convenção de Arbitragem se os precedentes devem ser observados, seja para sua aplicação ou para seu afastamento, ou se não deverão ser observados.

Para muitos daqueles que defendem a vinculação dos árbitros e, consequentemente, das sentenças arbitrais aos precedentes judiciais, tal posicionamento seria justificado pelo fato de os precedentes serem considerados uma fonte do direito.

Inobstante todo o debate pragmático existente por trás desse posicionamento, faz-se importante trazer à análise quais razões podem motivar as partes a optar pelo procedimento arbitral, a despeito da possibilidade de ingressarem judicialmente, com vistas à solução da controvérsia instaurada.

Em regra, a escolha da Arbitragem como método de resolução do conflito decorre do fato de que nela as partes serão livres para o ajuste de diversas questões relativas ao procedimento, inclusive a escolha do(s) árbitro(s).

Nesse sentido, poderão as partes, por exemplo, escolher um árbitro especialista na matéria sob análise, o que facilitará sua compreensão sobre o caso e poderá garantir uma sentença mais justa, afinal, ele será escolhido de comum acordo entre elas levando em consideração seu nível técnico e especialidade.

Além disso, importa destacar que o árbitro, por não possuir diversos processos para julgar, poderá dedicar muito mais tempo para a análise dos argumentos levantados por cada uma das partes e para, efetivamente, estudar qual a melhor solução para o caso na espécie.

É justamente essa especialização do julgador, associada à maior disposição de tempo e à possibilidade de ajuste de todo o procedimento que traz, ainda, um elemento extra à escolha da arbitragem, em detrimento do Poder Judiciário, qual seja a celeridade processual.

Dentre as características de maior destaque para a escolha da Arbitragem há, ainda, a possibilidade de definição da norma de direito material aplicável à espécie, de modo que “as partes podem escolher qual a regra a ser aplicável, podendo ainda convencionar que o julgamento se realize com base nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio”.

Ora, sendo certo que essas são algumas das razões para a escolha da arbitragem como método de resolução do conflito, não haveria razão, então, para vinculação dos árbitros e das sentenças arbitrais aos precedentes judiciais, sob pena de esvaziamento de todos os critérios estabelecidos pelas partes no momento da escolha da Arbitragem, já que no Poder Judiciário diversos desses critérios não podem ser estabelecidos pelas partes, como é o caso da escolha do direito material aplicável à espécie.

Note-se que aqui não se está defendendo que os precedentes sejam completamente ignorados pelos árbitros, mas sim que não faria sentido o árbitro ficar vinculado a um precedente e obrigado a reproduzi-lo – apesar de existir entendimento em sentido contrário na doutrina –, inclusive porque, se assim o fosse, não haveria razão para as partes escolherem a arbitragem quando há o estado-juiz à sua disposição para a solução do conflito.

Em contrapartida, como na Arbitragem as partes são livres para contratarem da forma que melhor lhes convier, não haverá óbices ao estabelecimento, na Convenção de Arbitragem, de vinculação do árbitro e da sentença arbitral aos precedentes.

De igual modo, as partes podem, também, estabelecer que desejam que o árbitro decida livremente, podendo observar os precedentes, apesar de não estar a eles vinculado, ou podendo até mesmo determinar que não desejam que eles sejam levados em consideração, estabelecendo que não poderão ser invocados como fundamento para a solução da controvérsia.

No entanto, não se pode negar que a observância dos árbitros aos precedentes – e não sua vinculação –, gera uma certa segurança jurídica especialmente para as partes, apesar de tal fato não poder constituir limitador ao livre convencimento do árbitro, ou mesmo uma obrigação, especialmente quando as partes expressamente delimitarem as fontes do direito a serem utilizadas em cada caso.

Todavia, aqui voltamos a destacar um ponto abordado inicialmente, qual seja o da não obrigatoriedade de vinculação do árbitro aos precedentes, afinal, se as partes desejassem a pura replicação dos precedentes, sem quaisquer ponderações a serem feitas pelo árbitro, bem como uma análise técnica mais acurada, dificilmente recorreriam ao procedimento arbitral, mas tão somente ao Poder Judiciário, afinal, conforme é cediço, o procedimento arbitral possui um custo bem mais elevado que o procedimento judicial, de modo que sua escolha não seria economicamente viável para as partes.

Sem a pretensão de esgotar um tema tão interessante e complexo como esse, importa destacar que, diante da divergência doutrinária existente quanto à vinculação, ou não, dos árbitros aos precedentes judiciais, demonstra-se importante que as partes sempre estabeleçam na Convenção de Arbitragem qual deverá ser a influência dos precedentes para fins de resolução do conflito existente, evitando-se, desse modo, insatisfações quanto ao procedimento a ser adotado, bem como uma maior segurança jurídica.

O artigo 17, inciso V, da Lei nº 14.020/2020 vedou a dispensa do empregado com deficiência durante a vigência do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6/2020 e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

Acontece que o prazo do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto nº 6/2020 durou até 31 de dezembro de 2020: “Art. 1º Fica reconhecida, exclusivamente para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, notadamente para as dispensas do atingimento dos resultados fiscais previstos no art. 2º da Lei nº 13.898, de 11 de novembro de 2019, e da limitação de empenho de que trata o art. 9º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, com efeitos até 31 de dezembro de 2020, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020.”.

O tema é bastante controvertido. Alguns juízes estão fundamentando, em suas decisões, que o Decreto buscou regular o estado de calamidade pública apenas para fins fiscais e financeiros, nada tendo a ver com as relações de trabalho. Inclusive, o próprio Supremo Tribunal Federal (ADI 6625 DF) entendeu que o vencimento do estado de calamidade pública estipulado no Decreto Legislativo nº 6/2020 tem fins exclusivamente fiscais.

Nesse sentido, deve ser procedida uma interpretação teleológica e sistemática da Lei nº 14.020/2020, e não literal, visto que a população brasileira ainda vivencia o surgimento de novas cepas do vírus, alta taxa de transmissão e elevação dos números de casos, revelando que a situação fática da pandemia Covid-19 persiste até o momento.

Em Pernambuco, por exemplo, o estado de calamidade pública foi prorrogado até 31 de março de 2022 (Decreto nº 52.050/2021).

Ainda, sendo o caso de pessoa com deficiência, é incontroverso que ela merece proteção especial do Estado e de toda a sociedade contra “toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, tortura, crueldade, opressão e tratamento desumano ou degradante (Art. 5º do Estatuto da Pessoa com Deficiência)”.

Entende-se, portanto, que ainda persiste a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus e que o Decreto nº 6/2020 não poderia ter o condão de delimitar a eficácia temporal da garantia prevista no inciso V do art. 17 da Lei nº 14/020/2020, também devendo ser levado em consideração a proteção especial das pessoas com deficiência.

Alguns Tribunais Regionais do Trabalho decidiram por declarar a nulidade da dispensa do empregado PcD, determinando a imediata reintegração do trabalhador ao emprego, assegurando-lhe todos os direitos, benefícios e condições contratuais vigentes na data de desligamento, sendo devido o pagamento das parcelas vencidas até a efetiva reintegração. Ainda, houve a condenação da empresa em pagar indenização por danos morais.

Inclusive, o Juiz da 4ª Vara do Trabalho de Manaus fundamentou que: “Urge lembrar que a pandemia ainda não acabou e as razões sanitárias, econômicas e trabalhistas que deram ensejo às várias medidas legais, para proteção dos vulneráveis, ainda persistem por prazo indeterminado. […] Por último, não podemos esquecer que as leis não podem ser interpretados literalmente, devendo ser filtradas pela ordem constitucional em vigor. Aqui não se está dizendo que todos os dispositivos da Lei 14.020/20 estão em vigor, mas precisamente o inciso V do art. 17 da Lei, que não pode ser interpretado fora do sistema de proteção especial das pessoas com deficiência. Assim, enquanto perdurar o estado de emergência pública internacional (estado pandêmico), penso que o empregado portador de deficiência não pode ser dispensado sem justa causa.”

Portanto, mesmo com o cumprimento da cota PcD, a dispensa de um trabalhador PcD, neste momento, pode trazer riscos e eventuais condenações à empresa.

O Dia Internacional de Proteção de Dados foi comemorado em 28 de janeiro próximo passado.

A data foi escolhida pelo Conselho da Europa, em comemoração aos termos da Convenção n° 108, de 28 de janeiro de 1981, que primeiro regulou a garantia do direito fundamental à privacidade, incluindo boas práticas para o tratamento dos dados pessoais, tendo sido firmada por todos os estados-membros do Conselho à época.

A comemoração traz à tona a relevância da temática e demonstra a importância com a proteção dos dados das pessoas naturais.

No Brasil, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) é o regulamento que preconiza, com maior ênfase, a proteção de dados das pessoas naturais. A legislação trouxe mudanças de paradigmas nas relações atuais, especialmente no que pertinente a economia digital, dado que empoderou o titular de dados pessoais, concedendo autonomia de sua decisão e o prévio conhecimento sobre o tratamento dos dados fornecidos, basicamente.

Para além do acima, a LGPD permitiu que o País mantivesse as relações com países desenvolvidos, concretizando acordos entre o Mercosul e a União Europeia, inclusive, viabilizando o ingresso do Brasil na Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), como recentemente noticiado na mídia.

Com a LGPD, as empresas precisam se adequar no quesito de proteção de dados das pessoas naturais, sejam elas colaboradores, clientes, parceiros ou fornecedores, oferecendo segurança a essas informações, permitindo o exercício dos direitos do titular e resguardando o tratamento apenas para finalidades específicas e com uso dos dados necessários ao desenvolvimento da atividade. Neste sentido, é fundamental que a empresa tenha pleno conhecimento de seus processos internos, com elaboração de suas normas e políticas que prevejam a proteção dos dados, bem assim, o seu efetivo cumprimento com o aculturamento de seus colaboradores.

As empresas que ainda não se atentaram para as obrigações legais da LGPD, precisam correr contra o tempo para implementar medidas técnicas e administrativas visando a proteção dos dados, o que implica, via de regra, em: (i) adoção de soluções de tecnologia e segurança da informação para evitar incidentes de dados; (ii) mapear e alterar processos internos que envolvam o tratamento de dados; (iii) criar e atualizar políticas, manuais e contratos, dentre outras medidas. A Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), já se encontra em pleno funcionamento, conscientizando e fiscalizando as empresas neste mister.

A implementação efetiva exige conhecimentos multidisciplinares, com equipe especializada, bem como a nomeação de um profissional específico, denominado na lei de Encarregado de Dados (Data Protection Officer), que será o responsável por dar vazão ao Programa de Governança de Dados na empresa.

Os desafios são muito à adequação das empresas aos ditames da LGPD. Mas, a oportunidade de se destacar no mercado, perante clientes e parceiros, reforça a importância do cuidado com a privacidade. E a comemoração do Dia Internacional da Proteção de Dados vem fazer esse reforço com o tema.

Impasses Societários (Deadlocks)

As sociedades são organismos vivos que diariamente impõe aos seus sócios o dever de escolha sobre qual melhor caminho seguir diante das variáveis do mercado econômico. É justamente em razão da necessidade de se deliberar sobre tais matérias que os sócios podem chegar a um impasse no tocante à qual opção escolher. Exemplo disso ocorre quando uma sociedade compartilhada entre dois sócios, cada qual com 50% de participação no capital social, depara-se com a problemática entre autorizar ou não a obtenção de um empréstimo, ficando um sócio a favor e outro contra.

Assim como no início de qualquer relacionamento, os sócios tendem, no momento da constituição da sociedade, não focar na possibilidade de existência de conflitos futuros e as suas consequências para o desenvolvimento da empresa.

Todavia, caso não haja mecanismos de solução de impasses, também conhecidos como Deadlock Provisions, a sociedade ficará paralisada, dificultando, portanto, o exercício de sua atividade econômica.

 

Soluções de Impasses (Deadlock Provisions)

Nesse sentido, é indispensável que, desde a criação da sociedade, seja previsto – em contrato social e/ou em acordo de sócios de forma clara e precisa – o meio de solução de eventuais impasses entre sócios.

Tal medida é ainda mais imprescindível, quando a sociedade apresenta poucos sócios e com a divisão de capital semelhante entre si, impossibilitando, consequentemente, a aprovação por maioria ou alcance de quórum qualificado, senão pelo voto afirmativo de todos.

É possível indicar como exemplos de Deadlock Provisions (ou cláusulas que evitam a perpetuação do impasse entre sócios): Call Option, Put Option, Russian Roulette.

 

Call Option

As cláusulas denominadas de Call Option são aquelas que permitem que o sócio, detentor do direito, obrigue o outro sócio a vender a sua participação para o primeiro, diante de um desacordo entre ambos.

A referida previsão deve estabelecer não apenas as hipóteses em que tal direito poderá ser exercido, assim como o método de cálculo para a precificação da participação do sócio.

Usualmente, esta cláusula é utilizada como proteção e em benefício do sócio majoritário, uma vez que é quem tende a ter maior poder de investimento para adquirir a participação restante.

 

Put Option

Como contraponto ao mecanismo esclarecido acima, a cláusula denominada de Put Option garante, por sua vez, a proteção ao sócio minoritário, o qual poderá exigir frente ao outro sócio o dever de que este adquira a sua participação na empresa.

Importante reforçar que, assim como é necessário na cláusula de Call Option, também é preciso prever na de Put as hipóteses em que tal direito será aplicado, bem como o formato em que será calculado o valor da participação.

 

Russian Roulette

Já no tocante à cláusula Russian Roulette, esta está inserida dentro do universo de cláusulas, chamadas de Shotguns, que também possui como finalidade a resolução de impasse societário. A principal característica desta cláusula é a possibilidade de compra ou venda de participação societária por aquele que deu início a oferta (buy-or-sell offers).

Se chama de “roleta russa” pelo fato de que aquele sócio que apresentou a oferta não sabe se o outro sócio aceitará vender ou preferirá comprar a participação. Desse modo, não há como prever o resultado obtido da oferta.

Cumpre ressaltar, por outro lado, que este mecanismo tende a ser bastante justo no que se refere à estipulação do preço da participação. Afinal, o sócio ofertante estará vinculado à venda ou à compra da participação a depender da escolha do outro sócio, fato que enseja duas consequências para o arbitramento do valor a ser ofertado. A primeira consequência é que diante de um valor irrisório, o sócio que recebeu a oferta provavelmente realizará a opção da compra da participação, causando prejuízo ao sócio ofertante e a sua saída da empresa. Já a segunda consequência, diz respeito à apresentação de valor acima do mercado, nesta hipótese o sócio ofertado deverá escolher a venda da participação, o que também ocasionará um prejuízo ao sócio ofertante, que estará obrigada a pagar valor alto.

Sendo assim, neste modelo de solução de impasse, o sócio que realizar a oferta buscará um preço justo pela participação alvo, o que garante resultado positivo tanto para quem compra e permanece na empresa, como para quem vende e sai da empresa.

 

Escolha da Deadlock Provisions

Imperioso esclarecer que existem uma infinidade de cláusulas que podem ser utilizadas como maneira de solução de impasse entre os sócios. As que foram apresentadas nesta publicação apenas indicam algumas que podem e devem ser avaliadas pelos sócios como uma opção de formato para eventuais conflitos que surjam no futuro.

A escolha do meio de solução de impasse deve ser feita à critério dos sócios e no contorno que melhor se adeque à dinâmica da empresa e do relacionamento entre os sócios.

O importante é que tais mecanismos existam e sejam utilizados como uma fuga à paralisação da empresa, em razão de discordâncias entre os sócios.