Em recente decisão [1], o Supremo Tribunal Federal, por meio do RE 766.304/RS[2], à unanimidade, determinou que o candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, acrescido do cadastro de reserva, possui direito à nomeação se o preenchimento das vagas por outras formas de contratação—seja por meio de concurso simplificado ou sem a devida observância da ordem de classificação—ocorrer durante o prazo de validade do concurso.
No caso concreto, o edital do concurso para professor previa apenas uma vaga, e a autora da ação foi aprovada em 10º lugar. Após a nomeação do 1º colocado e ainda dentro do prazo de validade do concurso, o Estado contratou temporariamente sete professores fora da lista do concurso. Encerrado o prazo de validade, outras vinte e quatro pessoas foram contratadas temporariamente.
Ocorre que a Constituição estabelece que a posse em cargos públicos depende de prévia aprovação em concurso, exceto para nomeações em cargos de comissão, estes de livre nomeação e exoneração, e para contratações temporárias destinadas a atender necessidades urgentes (art. 37, II e IX)[3]. Portanto, os candidatos aprovados, mesmo fora do número de vagas, têm direito à convocação, desde que respeitada a ordem de classificação, caso surja a necessidade de preencher cargos durante o prazo de validade do concurso.
À vista disso, se a Administração Pública contratar pessoas fora da lista para exercer a mesma função para a qual já existiam candidatos aprovados em concurso, ocorrerá, assim, preterição ilegal. Nesse sentido, o STF já havia decidido que, em casos semelhantes, os candidatos que não forem convocados podem ingressar com ação judicial requerendo sua nomeação, conforme estabelecido no Tema 784 da Repercussão Geral, desde que respeitado o período de validade do concurso, conforme previsto no edital.
Por derradeiro, a Suprema Corte esclareceu que, se a contratação para a vaga pretendida pelo candidato ocorrer apenas após o término do prazo de validade do concurso, não haverá preterição nem direito à nomeação. Isso porque, uma vez expirado o prazo de validade, os candidatos aprovados não podem mais ser convocados para assumir o cargo público. Portanto, as contratações realizadas após esse momento não configuram ilegais, em razão da expiração do prazo de validade do concurso.
Por: João Leite