Por Gabriel Oliveira
Nesta última quinzena deu-se início, de forma mais efetiva, às campanhas eleitorais em todo o país. Impressiona a quantidade de “feitos” que alavancaram a econômica, a saúde, a educação, os quais representaram verdadeiro avanço na qualidade de vida das pessoas. Ao nos aproximarmos do mês de outubro, somos surpreendidos com tantas coisas positivas que vivenciamos nos últimos quatro anos, as quais sequer estamos lembrados.
A bem da verdade, a atual e esquecida crise teve início em meados de 2014, tendo como consequência predominante a recessão econômica, o que ocasionou o recuo no Produto interno bruto (PIB) por mais de dois anos consecutivos. Como foco desta breve análise, é fato público e notório os prejuízos incalculáveis suportados por àqueles que contrataram com o poder público. O nível de endividamento da Administração atinge patamares preocupantes, os quais levaram diversas empresas ao fim de suas atividades por consequência direta da inadimplência da Administração Pública ou a enxurrada de pedidos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Nessa linha, primeiramente, importa a verificação, caso a caso, se o déficit ocorrido no contrato, reflete o risco da atividade empresarial, previsível, ou se realmente é extraordinário autorizador da aplicação da teoria da imprevisão para recomposição do equilíbrio financeiro.
A álea extraordinária enseja o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, recaindo sobre o contratante o dever de promover os ajustes necessários para reposicionar o equilíbrio entre as prestações inicialmente estabelecidas entre as partes, sob pena de caracterização de enriquecimento indevido.
No caso das Concessões, na grande maioria dos casos, o que vem ocorrendo é que a celebração da avença ocorreu em um cenário de estabilidade econômica, mas sua execução vem sendo embaraçada pela inesperada mudança da conjuntura econômica do país, criando dificuldades para os entes públicos manterem o equilíbrio originalmente estabelecidos, seja nas condições de exequibilidade operacional do contrato, seja pela recorrente inadimplência da Administração que oneram de sobremaneira a execução ordinária da avença, além da prejudicialidade de investimentos e rentabilidade do particular pela prestação dos serviços.
O Tribunal de Contas da União, em (recente) resposta à consulta formulada pelo Ministério do Turismo (TC 034.272/2016-0.) em junho de 2017, consignou o entendimento que, além de direito do contratado ao reequilíbrio, a situação extraordinária concessiva de mudanças no contrato é dever do gestor, a saber: “Caberia ao gestor, agindo com a desejável prudência e segurança, ao aplicar o reequilíbrio econômico-financeiro por meio da recomposição, fazer constar dos autos do processo, análise que demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de acordo com a teoria da imprevisão, juntamente com análise global dos custos da avença.”
O caminho mais usual para a recomposição do equilíbrio do contrato, nos casos da concessão, em vistas a recuperação do particular quanto aos valores investidos, seria a prorrogação do instrumento, contudo, no cenário de inadimplência recorrente e ordinária, a prorrogação da vigência da concessão representará nada mais que o acumulo de prejuízos ao contratado, os quais refletirão diretamente na qualidade do serviço, o qual, dia após dia torna-se inexequível, sendo certo que o caminho mais célere para estancar a sangria, seria a readequação do serviço, de modo a contemplar a contraprestação efetivamente recebida em consonância com o interesse público mínimo assegurado.
Trata-se de uma realidade que impõe o contraponto e o equilíbrio de interesses opostos: sob o ponto de vista da Administração Pública, vislumbra-se a prestação dos serviços públicos, respeitando-se os princípios que definem serviço adequado; no enfoque empresarial privado, importa ser lucrativo e seguro o investimento. A partir do momento em que se exige determinando nível de serviço, de forma não lucrativa e, mais grave, extremamente onerosa ao particular, estar-se-á diante de insustentável equação.
O direito do contratado em ter justa remuneração é protegido por princípio, em outras palavras, ele deve ser compensado pelo custo do seu capital investido no empreendimento e pela sua eficiência na prestação dos serviços, sendo incontestável que a inadimplência recorrente da Administração gera ruptura do nível de serviço, imperando a sua readequação.
