No âmbito de Licitações, quando da vigência da Lei 8.666/93, a possibilidade de participação de consórcios nos certames precisava estar expressamente prevista em edital, consoante se percebe através da redação do artigo 33 da referida legislação:
Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:
(Grifos acrescidos)
O trecho “quando permitida” representa a exceção à regra, ou seja, somente seria possível a participação de consórcios mediante ato devidamente motivado do administrador público. Inclusive, os precedentes da jurisprudência afirmam que quando o certame, ainda regido pela antiga lei, apresenta objeto de baixa complexidade, a motivação para a não participação de consórcios é presumida, sem a necessidade de justificativa formal do órgão licitante.
Por outro lado, com a entrada em vigor da Lei 14.133/2021, a realidade muda de cenário, pois a regra passa a ser da possibilidade de participação em consórcio de empresas, devendo, a vedação ser devidamente justificada, consoante previsão constante no artigo 15 da mencionada legislação:
Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:
(Grifos acrescidos)
Dessa forma, mesmo com a mudança, é válido alertar para a importância de a Administração atentar acerca da complexidade do objeto a ser licitado, se realmente se faz necessário a participação de empresas em consórcio. Afinal, abre-se margem para que concorrentes se unam mesmo quando poderiam prestar o serviço cada um de forma independente, prejudicando a concorrência. Igualmente, licitantes que desejem participar individualmente de determinado certame com baixa complexidade, devem ficar atentos e, se for o caso, impugnar o Instrumento Convocatório, tornando obrigatório que a Administração Pública, por meio de ato administrativo devidamente motivado, justifique a manutenção da possibilidade de participação em consórcio por empresas interessadas no certame – decisão essa que é de discricionariedade da administrador público, conforme entendimento pacificado do TCU e demais tribunais de justiça pátrios.
