No último dia 15/05/2024, o Plenário do Tribunal de Contas da União proferiu o acórdão nº 948/2024 reconhecendo que em caso de identificação, de apresentação de lance manifestamente inexequível capaz de comprometer, restringir ou frustrar a competitividade do certame licitatório, pode o agente de contratação realizar, durante a disputa, a exclusão da oferta, a fim de manter a verdadeira disputa e na busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
O Acórdão possui como principal fundamento o artigo 21, §4º, da Instrução Normativa Seges/ME 73/2022, que dispõe:
Art. 21. Iniciada a fase competitiva, observado o modo de disputa adotado no edital, nos termos do disposto no art. 22, os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico.
(…)
§ 4º O agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, poderá, durante a disputa, como medida excepcional, excluir a proposta ou o lance que possa comprometer, restringir ou frustrar o caráter competitivo do processo licitatório, mediante comunicação eletrônica automática via sistema.
(Grifos acrescidos)
Por um lado, o reconhecimento é um excelente precedente para as empresas que precisam enfrentar a simulada concorrência de licitantes em sessões que possuem como finalidade tão somente “mergulhar” o preço da disputa e prejudicar a verdadeira concorrência. Todavia, analisando-se por outra ótica, deve-se ter cautela nesse poder conferido ao agente de contratação, pois em certas ocasiões pode existir margem para desconsiderações de ofertas que, apesar de serem à primeira vista inexequíveis, na prática, são plenamente exequíveis, como acontece em licitações que envolvem o uso de tecnologias na prestação do serviço.
Portanto, é importante estar atento a esta segunda hipótese, devendo o licitante estar sempre ciente da redação do artigo 59, §2º, da Lei 14.133/2021[1], que impõe a condição de o administrador público realizar diligências para aferir a exequibilidade da proposta, o que induz que a discricionariedade conferida pelo TCU somente ocorra em casos de relevante percepção, sob pena de prejudicar o acesso à melhor proposta por parte do ente público contratante.
[1] Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:
(…)
§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo
